Menu
Vous êtes ici : Accueil > Actualités > Cautionnement : La caution doit être mise en garde par le banquier lorsque les chances de succès de l’opération projetée sont incertaines. Maître Hugues TAMEZE, Avocat au Barreau de Paris, apporte quelques éclairages.

Cautionnement : La caution doit être mise en garde par le banquier lorsque les chances de succès de l’opération projetée sont incertaines. Maître Hugues TAMEZE, Avocat au Barreau de Paris, apporte quelques éclairages.

Le 02 janvier 2018

Le cautionnement ne se présume pas, il doit être exprès. Cette règle, a force d’être répétée, est devenue banale. Le caractère consensuel qui entoure le cautionnement indique que celui-ci est un contrat entre la caution et le créancier. Très souvent, il arrive que le créancier soit un établissement bancaire, ce qui met à sa charge de nombreuses obligations, notamment celle de mise en garde de la caution.

Par mise en garde, il faut entendre l’obligation qu’a le banquier, avant d’apporter son concours, de vérifier si les capacités financières de la caution sont adaptées au crédit envisagé et à l’alerter sur les risques encourus par un endettement excessif. Cette obligation a été doucement imposée au banquier par la jurisprudence, qui en matière de cautionnement, a estimé que seules les cautions non averties étaient bénéficiaires de la mise en garde.

Désormais, cette obligation de mise en garde doit être faite à la caution selon un arrêt récent de la Cour de Cassation (Cass.com, 15 nov.2017, n°16-16.790), lorsque « la caution n’est pas avertie et que l’opération financière est vouée à l’échec dès son lancement ». Par cet arrêt, la Cour de Cassation met à la charge des banques une obligation nouvelle : celle de prévoir l’avenir, de prédire le succès de l’opération cautionnée en présence d’une caution non avertie.

Parions que cette nouvelle obligation sera difficile à respecter ! Cependant, des outils existent pour permettre d’analyser la viabilité d’un projet ou d’une opération cautionnée et il serait opportun pour les banques de pouvoir s’en inspirer. Pour remplir cette obligation nouvelle, les banques peuvent par exemple s’inspirer de l’analyse (ou de la matrice) SWOT utilisée et recommandée par les services de la commission européenne, qui consistent à analyser la viabilité ou à prédire les chances de succès d’une opération à travers plusieurs « indices » définies en termes d’opportunité (Existe-t-il une concurrence forte ? les clients potentiels ? en quoi l’offre se démarque-t-elle), de faiblesses et de menaces du projet (le marché est-il saturé ? Est-ce que le projet demande beaucoup de financement dès le départ ? La cible est-elle difficile à rejoindre ? Est-elle fiable ? Quelles sont les contraintes organisationnelles et structurelles à résoudre ?), ainsi que des forces de l’opération envisagée (Le projet répond-il à un besoin ? La demande est-elle en pleine croissance ?). Ces obligations nouvelles sont largement à la portée des banques. Celles-ci disposent des agents qui agissent en « front » et en « back » office et qui sont largement outillées pour évaluer les chances de réussite ou de succès d’une opération.

Cet arrêt est à notre sens salutaire, et ce à plus d’un titre. En imposant cette obligation au banquier, la Cour de Cassation évite au banquier agissant en tant que professionnel, d’accepter des cautions « à la légère » et limite le défaut de remboursement des banques et le risque d’endettement injustifié de la caution. Par ailleurs, le banquier en qualité de « sachant » et agissant pour des fins professionnelles, a le devoir de s’abstenir d’accepter une caution dans une opération qu’elle sait périlleuse et risquée. Il ne doit pas faire « assurer » les risques d’une opération vouée à la faillite par une caution, qui par essence n’est qu’un débiteur de second ordre.

Ces informations ne constituent qu’une approche générale du droit et de la jurisprudence concernant la question traitée. Certaines situations particulières appellent à une plus grande réflexion et nécessitent une réponse adaptée au cas de l’espèce. Je vous invite à contacter le 06 95 85 03 19, ou à écrire un mail à l’adresse contact@avocat-tameze.com pour plus d’informations.

Une question ? Contactez-nous

Accéder au cabinet

Du lundi au vendredi9h00 - 19h00
Uniquement sur rendez-vous

Voir le plan d'accès

Inscription à la newsletter

Une question ? Contactez-nous